O aviso prévio está previsto nos artigos 487 a 491 da CLT, e, no inciso XXI do art. 7º da Constituição Federal com a seguinte redação: "XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei".

Notamos que a Constituição Federal já previa o pagamento do aviso prévio proporcional ao tempo de trabalho, com a garantia mínima de 30 dias, no entanto, a redação carecia de regulamentação.

A lei 12.506/2011, publicada dia 13.10.2011, regulamentou o inciso XXI do art. 7º da Constituição Federal, estabelecendo regras para o cômputo do aviso prévio conforme o tempo de labor. A regulamentação do aviso prévio que anteriormente era de 30 dias, com exceção do aviso prévio previsto em convenção coletiva, inovou e estabeleceu parâmetros para o cálculo do aviso prévio proporcional.

A nova maneira de calcular o aviso prévio quando da demissão do empregado, seja ela por iniciativa da empregadora, seja em decorrência de um pedido de demissão, consiste em acrescentar aos 30 dias do aviso prévio 03 dias para cada ano trabalhado, limitado a 90 dias.

Com relação à contagem do tempo de serviço, o assunto ainda não está pacificado, no entanto, o Poder Judiciário tende a reconhecer o acréscimo de 03 dias a partir do segundo ano trabalhado. No tocante a contagem do ano laborado, a posição a se pacificar futuramente é a aplicação analógica da Súmula 291 do TST, computando-se como ano completo todo período superior a seis meses, assim, o empregado que laborou 02 anos e 07 meses, terá direito ao aviso prévio de 36 dias.

Deste modo, para ter direito ao recebimento de aviso prévio de 90 dias o empregado deverá ter laborado 21 anos na empresa, ou seja, 30 dias de aviso prévio comum, somado a 20 anos de trabalho.

A projeção do aviso prévio segue o mesmo raciocínio do aviso prévio comum, projetando-se a frente, com reflexos em verbas rescisórias e salariais, com recolhimento de INSS e FGTS. A projeção do aviso prévio, seja trabalhado, seja indenizado, deverá constar na CTPS do empregado, anotando-se no campo de saída a data de demissão devidamente projetada, e no campo de anotações gerais deve ser anotada a data da efetiva saída, conforme determina a Instrução Normativa 15/2010 do Ministério do Trabalho e Emprego.

A sistemática anterior previa que na hipótese de cumprimento do aviso prévio, o empregado poderia optar por sair 02 horas antes do término da jornada de trabalho ou pela redução de 07 dias ao final do prazo do aviso. Com relação à lei 12.506/2011 o assunto ainda não está pacificado, porém a tendência é que o prazo de cumprimento do aviso prévio seja idêntico ao já utilizado, devendo o empregado cumprir a mesma quantidade de dias que teria direito se o aviso prévio fosse indenizado.

Desta forma, o empregado que laborou por 21 anos ou mais, na mesma empregadora, ao ser demitido poderá optar pela redução de 2 horas diárias, ou então pela redução de 21 dias ao final do aviso prévio, tendo em vista que o aviso prévio a cumprir será de 90 dias.

A forma de calcular a quantidade de dias de cumprimento do aviso prévio segue a regra matemática de três, vejamos:

Se dentro do cumprimento do aviso prévio o empregado obter uma nova colocação profissional, poderá solicitar a dispensa do aviso prévio, desde que comprove através de declaração do novo empregador em papel timbrado. Com a dispensa do aviso prévio o empregado receberá apenas o período que trabalhou. Importante ainda salientar que essa benesse não se aplica ao empregado que pediu demissão.

Surgem ainda dúvidas no tocante a retroatividade da lei, existindo duas correntes, sendo que a primeira entende que a lei deverá retroagir de modo bienal, haja vista que o empregado é hipossuficiente dentro do pacto laborativo, assim, na existência de uma norma mais benéfica ela deverá ser aplicada.

Por ora, pactuamos com a segunda corrente, que entende pela não retroatividade da lei, portanto, a lei teria aplicação apenas aos contratos rescindidos a partir da data de sua publicação (13.10.2011).

Em razão da recente publicação da lei 12.506/2011, esses posicionamentos ainda não estão pacificados, podendo sofrer alterações de acordo com as sentenças / acórdãos judiciais proferidos.

Por: Alex Menezes, Pós Graduado em Direito e Processo do Trabalho, Assessor Jurídico do Sindicato dos Administradores no Estado de São Paulo – SAESP